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Dr. Juan Alberto Díaz López
Director de J. A. DÍAZ –Litigación Penal-
La reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el pasado 1 de julio de 2015, ha modificado sustancialmente nuestro Código Penal. Muchas de estas reformas han sido objeto de contundentes críticas, las menos objeto de alabanza y otras tantas prácticamente obviadas a nivel mediático. Entre estas últimas se encuentra la operada en el artículo 22.4ª CP, que recoge la circunstancia agravante genérica de motivos discriminatorios. Sobre este concreto aspecto de la reforma impartí una conferencia (inédita) en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación el pasado día 22 de junio de 2015, que a continuación resumiré para quien pudiera estar interesado en esta problemática.
Prácticamente desde su irrupción en nuestro ordenamiento, en una postrera reforma de nuestro anterior Código Penal, había sido criticada por farragosa la redacción de esta circunstancia agravante genérica, aplicable hoy ya a toda clase de delitos. No parece que la última reforma de nuestro actual Código haya remediado el problema, al introducir la referencia al “género”, diferenciado del “sexo”, como una de las condiciones personales que recoge ahora el precepto. Concurrirá ahora la circunstancia agravante cuando el sujeto cometa: “el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.”
Como puede apreciarse, conforme al tenor literal, gramaticalmente el precepto nos habla de la enfermedad que padezca el género y de la discapacidad del género. Estos problemas de redacción podrían haberse evitado de haber optado el Legislador por la tan sencilla fórmula “su género” o “el género atribuido por el autor a su víctima”, en lugar de por insertar en medio del listado la expresión “razones de género”. En efecto, tanto el sexo como la raza, la discapacidad o el resto de condiciones personales del listado son las “de la víctima”. Entiendo que la corrección política pudo jugar aquí algún papel, ya que de haber optado por la redacción más evidente, “su género”, podría haberse interpretado que el Legislador realmente creía que existen “géneros” conforme a los cuales se puede etiquetar indubitablemente a las personas. No es el caso, por supuesto. Tal y como veremos con mayor detalle a continuación, el género es un rol socialmente atribuido: no es ninguna realidad biológica, como sí lo es, por ejemplo, el sexo. Ahora bien, la raza tampoco es una realidad biológica: este concepto es otra construcción, precisamente propia de ideologías racistas, lo cual no ha evitado que el artículo 22.4ª CP hable de la raza “de la víctima”. En este sentido, como sucede con las demás condiciones personales que menciona el precepto y sin ánimo de ahondar en su deficiente redacción, diremos por ahora que concurrirá la nueva agravante de “cometerse el delito por motivos discriminatorios referentes a razones de género”.
En las líneas que siguen trataré de analizar el sentido de la reforma en lo que a esta mención al género se refiere. Intentaré ser lo más breve posible, obviando las modificaciones operadas por la LO 1/2015 en algunos delitos de la parte especial del Código, incluyendo también esta mención al género, como los tipificados en los artículos 510 (cuya nueva redacción me permito calificar de monstruosa), 511 o 512. Tampoco trataré los muchos aspectos de la reforma que revisten incidencia en materia de violencia de género: desde la exclusión del requisito de perseguibilidad de la denuncia previa por lesiones de escasa gravedad o maltrato de obra, hasta la ampliación del ámbito de la libertad vigilada cuando nos encontremos ante esta clase de delitos.
Por el contrario, sí considero imprescindible, para dilucidar el sentido de esta reforma, efectuar una breve referencia a dos debates que orbitan en torno a esta circunstancia agravante. De un lado, el de su naturaleza jurídica, y de otro, el de su fundamento.
Debate sobre la naturaleza del art. 22.4ª CP.
Desde que irrumpiera en nuestro ordenamiento en el año 1995, ha venido desarrollándose respecto de esta circunstancia agravante un intenso debate doctrinal y jurisprudencial. Este debate ha venido centrándose hasta tiempos muy recientes en su posible naturaleza jurídica, conforme a nuestra Teoría del Delito (acción típica, antijurídica y culpable). No estará por ello de más recapitular las principales posturas presentes en esta discusión, reflejo de la ya existente en Alemania respecto de los llamados elementos de actitud interna (o Gesinnungsmerkmale).
En primer lugar, la postura que podríamos denominar mayoritaria, entiende que la agravación afecta a la categoría de culpabilidad. Para esta concepción, tuvo una indudable incidencia el comentario al artículo 22.4ª CP elaborado por RODRÍGUEZ MOURULLO en sus muy conocidos comentarios al Código publicados al poco tiempo de que entrara en vigor el texto legal de 1995. Son muchos los autores que se han adscrito a esta postura, por citar sólo alguno, desde GIMBERNAT o CEREZO MIR a DÍAZ-MAROTO o BERNAL DEL CASTILLO y, desde luego, es la postura mayoritaria del Tribunal Supremo (por todas STS nº 1145/2006, de 23 de noviembre, Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre).
El problema es que la ubicación dogmática de la agravante en la categoría de la culpabilidad acaba siendo interpretada en la práctica de la siguiente manera, y cito como mero ejemplo una SAP de Zaragoza, nº 325/2012, de 26 de noviembre: “con frecuencia se afirma que en esta circunstancia se plasma un “incremento de la culpabilidad” o del “reproche culpabilístico””. Así las cosas, se articularía la agravante de la siguiente manera: a la sanción correspondiente por el delito cometido, se le añade una sanción adicional al haberlo cometido por motivos discriminatorios. Es decir, que al reproche correspondiente al delito en cuestión, se añade, de aplicarse a ese delito la circunstancia agravante, un reproche adicional por la “abyección” de la motivación.
Esta postura ha sido objeto de diversas críticas, al ser considerada una manifestación del llamado “Derecho penal de la actitud interna”. Destacaremos dos. De un lado, si se está añadiendo un reproche al que ya le corresponde al delito en cuestión, por el simple hecho de haber sido cometido por una determinada motivación, lo que sucede es que se está sancionando la motivación, en sí misma considerada. Y esto parece erosionar el Derecho fundamental a la libertad de pensamiento: no se sanciona el hecho, sino el motivo del sujeto, lo cual es impropio de un Estado liberal. De otro lado, también ha sido criticado que nuestra categoría dogmática de culpabilidad no puede dar cobijo a esta clase de razonamiento. Retomemos el conocido ejemplo de MIR PUIG: la culpabilidad es un tamiz que filtra el desvalor del injusto, de forma que lo que queda filtrado es el injusto culpable por el que responderá el sujeto concreto. Aparentemente, este ejemplo impediría admitir que existan circunstancias agravantes que afecten a la categoría de culpabilidad: si la culpabilidad filtra, es imposible que sea mayor la responsabilidad penal del sujeto después de ser filtrada. Los motivos podrían filtrar el desvalor por el injusto, reduciendo la pena que finalmente padecería el autor, pero un instrumento que filtra no puede aumentar lo que está filtrando.
A la vista de estos problemas, han sido planteadas varias alternativas para ubicar el artículo 22.4ª CP en alguna categoría de nuestra Teoría del Delito que no sea la de la culpabilidad. Sin restar importancia a la que aboga por sostener que nos encontramos ante un mayor injusto subjetivo (encabezada por MIR PUIG) o las que de un modo más o menos ecléctico podríamos denominar mixtas (entre estas interesantes aportaciones se encuentran las de HORTAL IBARRA o ALONSO ÁLAMO), creo que una de las posturas más relevantes en los últimos años, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, es la que plantean diversos autores, entre los que destacaría a LAURENZO COPELLO, LANDA GOROSTIZA, MOLINA FERNÁNDEZ, DOPICO GÓMEZ-ALLER o LASCURAÍN SÁNCHEZ, que han ubicado la circunstancia agravante en la categoría dogmática del injusto objetivo.
Aunque los planteamientos de los autores mencionados guardan importantes diferencias entre sí, de una u otra manera sus interpretaciones nos acaban reconduciendo a la solución planteada en la discusión alemana por STRATENWERTH para salvar el problema de ubicar las agravaciones por la motivación en la categoría de culpabilidad. La postura podría resumirse en que cuando el legislador menciona el término “motivos”, en realidad no se estaría refiriendo a las motivaciones del autor (a sus procesos psíquicos), sino a las situaciones fácticas que normalmente acontecen cuando alguien actúa por esos motivos, dada la dificultad para enumerar todas ellas en la Ley. En este caso, cuando el legislador emplea la noción de “motivos discriminatorios”, en realidad se estaría refiriendo a efectos. Algunos autores han entendido que esas situaciones fácticas subyacentes consistirían en la carga ofensiva humillante para la víctima concreta, que ha sido víctima de un delito debido a su pertenencia a determinado colectivo vulnerable, caracterizado por su raza, su orientación sexual, etc. Otros autores consideran que con el término “motivos” se refiere el legislador a las situaciones en las que se produce un efecto comunicativo intimidante para el colectivo vulnerable al que pertenece la víctima. En cualquier caso, parten estas posturas de que la mayor sanción se explica por el daño adicional que caracteriza a esas situaciones, y que por lo tanto el artículo 22.4ª CP sanciona un plus de injusto objetivo.
Tampoco esta opción ha estado a salvo de críticas. Puesto que para aplicar la agravante, desde este planteamiento, no hay que probar los motivos del autor, sino esos efectos, puede aplicarse la agravante a quien no actúa por motivos discriminatorios, con la más que probable erosión del principio de legalidad. Además, anteriormente, habíamos analizado cómo se consideraba «peligroso» por parte de un importante sector situar la agravación ex artículo 22.4ª CP en la categoría dogmática de culpabilidad, porque nos aproximaría a un Derecho penal de autor, en el sentido de que habría que ahondar en el fuero interno del autor para su aplicación. Pues bien, esta propuesta que estamos analizando nos ha llevado, cuando nuestros Tribunales la han puesto en práctica, a otro peligro como mínimo equivalente: se optaría por exacerbar la victimización secundaria, exigiendo a la víctima que acreditara, por ejemplo, su homosexualidad. Se trata de un efecto perverso que por ejemplo se recoge en la SAP de Barcelona nº 621/2002, de 26 de junio, que justificó la inaplicación del artículo 22.4ª CP con base en que «en ninguna de sus declaraciones el lesionado D. X afirmó su condición de homosexual». Exigencia que sería reproducida igualmente por la SAP de Badajoz nº 114/2004, de 18 de mayo: «La aplicación de la agravante demandará la prueba […] de la condición de la víctima». Así, en lugar de indagar en las motivaciones del autor, se sometería en el proceso a la víctima (o a sus familiares y amigos, que quizás desconozcan tal extremo) a una serie de interrogatorios para averiguar tan íntima condición personal, todo ello debido a que tuvo la mala fortuna de ser víctima de un delito que contaba con una carga ofensiva adicional por pertenecer aparentemente a un colectivo vulnerable.
Debate sobre el fundamento del art. 22.4ª CP
A la vista de los problemas que se han planteado hasta ahora respecto de las dos posturas principales relativas a la naturaleza jurídica de la agravante (culpabilidad o injusto objetivo), coincidía conmigo LANDA GOROSTIZA, en la brillante recensión [disponible en InDret, Nº 3/2014] que tan amablemente realizó de mi monografía publicada sobre el precepto [“El odio discriminatorio como agravante penal”, Civitas, 2013, 496 pp.], en que quizás iba siendo ya el momento de centrar la discusión científica, no tanto en la naturaleza, sin más, de la agravante, sino en su posible traducción a alguna de nuestras categorías dogmáticas dependiendo del fundamento que queramos conferirle. Esto es: de centrar el debate interpretativo sobre el artículo 22.4ª CP en su núcleo, en el fundamento de la agravación. Un debate que en ordenamientos de Common Law es, por otra parte, muy habitual cuando hablamos de crímenes de odio (hate crimes).
Dado el espacio disponible, no me extenderé respecto de esta cuestión. Diré simplemente que si fundamentamos el artículo 22.4ª CP en el principio de igualdad entre todos sean cuales sean nuestras condiciones personales, entonces habrá que probar únicamente cuál es el motivo del autor al cometer su delito para aplicar la agravante. Si, por el contrario, fundamentamos el precepto en una lógica de “acción positiva” (permítaseme también sortear los múltiples debates conceptuales que existen respecto de ese término), entonces habrá que probar los efectos para el colectivo discriminado, tal y como sostiene –porque fundamentan en esta lógica la agravante- el sector doctrinal al que me he referido.
Yo, al igual que el Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Madrid o la doctrina mayoritaria, considero que el artículo 22.4ª CP tiene como fundamento el principio de igualdad entre todos sean cuales sean nuestras condiciones personales y, por tanto, que lo que hay que probar para su aplicación es si el autor actuó guiado por su prejuicio y su odio hacia un estereotipo caracterizado por una de las condiciones personales de la víctima que enumera el precepto. Y no creo que ello nos conduzca necesariamente a defender que se esté castigando la motivación aisladamente considerada. Esencialmente, considero que:
1. El artículo 22.4ª CP determina la pena a imponer dentro del marco punitivo ya previsto por el delito: al ser una circunstancia agravante genérica, los motivos discriminatorios no fundamentan en sí mismos pena alguna. No se sancionan las motivaciones en sí mismas consideradas, lo que se sanciona es el hecho típico, cuya pena viene delimitada por el marco punitivo del delito que se trate.
2. A pesar de que no se están sancionando en sí mismos, se toman en consideración los motivos discriminatorios proyectados en el hecho, como explicación para su comisión (como posibles excusas o como posibles justificaciones de la conducta del autor). Los motivos se tienen en cuenta proyectados en el hecho.
3. Para la aplicación de la agravante, son irrelevantes los efectos de la conducta del autor: sólo hay que atender a sus motivos, que es lo que menciona el precepto. No se trata de obviar los “motivos”, desterrándolos de nuestra teoría del delito como si no existieran, cuando además el Legislador ha optado por mencionarlos expresamente y en la práctica acabarán tomándose en consideración de la más variopintas maneras, explícitas o implícitas, si no se articula debidamente su papel. Como bien señaló recientemente SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES “es una necesidad absoluta esta introducción de los motivos –reprochables o no, todos- en la teoría jurídica del delito, naturalmente tras su adecuada y pertinente reconfiguración por el código jurídico (normativo). […] no podrá aducirse que la motivación no se puede probar, pues es obvio que el Legislador estaba pensando justo lo contrario cuando quiso especificar algunos de ellos como los motivos racistas, antisemitas, etc.”.
A la vista de lo anterior, existen, al menos, dos posibles opciones para articular conforme a nuestra Teoría del Delito el artículo 22.4ª CP, entendiendo que la referencia del Legislador a los “motivos” se refiere a las motivaciones del autor.
Una primera posición sería entender que la aplicación del artículo 22.4ª CP sanciona un mayor injusto objetivo. Pero no porque se añada (como “efecto”) un desvalor adicional al desvalor del delito cometido, sino porque sería más grave el desvalor de ese delito. Así, sólo hay un desvalor, el del hecho que se está sancionando, tipificado por el delito de la parte especial y no por la circunstancia agravante. La idea es la siguiente: cuando un sujeto comete un delito por motivos discriminatorios, la víctima no ha “contribuido” en modo alguno a la producción de ese delito. Lo único que ha “hecho” la víctima es ser como es: ser blanca, o ser negra. Revestir una condición personal que todos tenemos, sea cual sea ésta, y que define nuestra identidad. Si el motivo del autor hubiera sido que quería defenderse de las amenazas de su víctima, entonces el hecho no le sería plenamente atribuible, y el motivo vendría a funcionar como una justificación. En lo que respecta al odio discriminatorio, el motivo funciona como una “causa de justificación a la inversa”, indicando una mayor gravedad objetiva del hecho: no puede justificarse siquiera parcialmente el hecho, atendiendo al motivo por el cual actuó el autor. Por lo tanto, el hecho es plenamente atribuible al autor hasta un punto que viene definido por la mitad superior más uno del marco punitivo previsto para el delito que cometió. Esta postura es deudora, aplicada al caso del artículo 22.4ª CP, de la propuesta general elaborada por PERALTA acerca del papel de las “motivaciones abyectas”.
Una segunda opción sería entender que afecta este precepto a la categoría de culpabilidad. Esta opción nos reconduce a un problema ya señalado al principio: retomando el ejemplo del tamiz, si la culpabilidad es un filtro, ¿cómo es posible que lo que se filtra sea mayor que lo filtrado? Pues bien, puede ser que el filtro sea de tan mala calidad que, sencillamente, no filtre: que todo el injusto pase a su través. Con el fin de comprender esta propuesta, es preciso asumir que no abarca esta categoría únicamente la imputabilidad stricto sensu, sino que se compone de varios estratos. Uno de ellos sería el contexto en el que el sujeto concreto que va a padecer la pena ha cometido su delito, y ahí es donde los motivos juegan un papel importante. Si el motivo del sujeto para cometer su delito fue salvar la vida a su familia, entonces se trata de una explicación razonable que el Estado puede entrar a valorar. Pero si su razón para la acción fue el odio que sentía hacia la condición personal de su víctima, entonces, dado que ello niega un principio fundacional del Estado liberal democrático, ni siquiera puede el ordenamiento entrar a valorar su motivo. Se trata de un motivo nulo a efectos de excusar al autor por su delito, y por ello se tiene por “no puesto”. De esta manera, todo el injusto pasa a través del tamiz: no se atenúa su responsabilidad, y por eso se impondrá la pena en la mitad superior del marco. Esta segunda solución es a su vez deudora de la obra recientemente publicada por PEÑARANDA en torno a las distinciones entre homicidio y sesinato.
En cualquier caso, ya sea porque el motivo discriminatorio no puede justificar el hecho, ya sea porque no puede excusar al sujeto, lo cierto es que las dos opciones anteriores son perfectamente compatibles con el fundamento propuesto: no se sanciona la motivación, sino que se sanciona el hecho típico. Como esta motivación no puede explicar satisfactoriamente, en un Estado liberal democrático, la comisión de ese hecho, no puede funcionar atenuando la responsabilidad del sujeto (a diferencia de lo que sucede con otros motivos que sí son más o menos admisibles). Por eso, se impone la pena en la mitad superior del marco.
Sexo y género.
Agradezco la paciencia invertida en la lectura de esta primera parte en la que, sin entrar aún en el contenido de la reforma, he pretendido clarificar el que considero ahora mismo el núcleo del debate sobre el artículo 22.4ª CP. No se trata ya tanto, como en los últimos veinte años, de un debate sobre su naturaleza jurídica sin más. Se trata de un debate enfocado al fundamento:
- Si se trata de un precepto radicado en el principio de igualdad entre todos sean cuales sean nuestras condiciones personales, dogmáticamente, se puede ubicar en la culpabilidad o en el mayor injusto objetivo sobre la base de que los motivos discriminatorios no excusan o no justifican ni siquiera parcialmente al sujeto, por lo que la agravante funciona en realidad como una “no atenuante”.
- Si se trata de un precepto radicado en la protección de colectivos vulnerables por haber sido objeto tradicional de discriminación, se puede ubicar en el mayor injusto objetivo, pero partiendo de que hay un segundo injusto que se añade al del delito en cuestión.
Y mientras ese nuevo enfoque del debate se está produciendo nos llega una reforma que añade al listado de condiciones personales del artículo 22.4ª CP la de cometer el delito por motivos discriminatorios relacionados con el “género”. Nótese la importancia de optar por uno u otro fundamento para interpretar el sentido de esta reforma.
Si entendemos que el artículo 22.4ª CP se fundamenta en la protección de colectivos discriminados, entonces sólo se aplicará cuando con su hecho, el autor del delito haya producido un efecto intimidatorio en un grupo tradicionalmente discriminado por razón de su género (que sólo puede ser el “género femenino”), con independencia de cuáles fueran los motivos que le impulsaron a cometer el delito.
Si por el contrario entendemos que se fundamenta en el principio de igualdad sean cuales sean nuestras condiciones personales, entonces se aplicará cuando quede probado que el motivo del autor al cometer el delito fue el género de su víctima, fuera cual fuese dicho supuesto género.
Lógicamente, como primer paso para interpretar el sentido de esta reforma, se antoja necesario hacer lo propio con esas “razones de género” que menciona el precepto y que ya habíamos mentado al inicio de esta sesión. Especialmente, teniendo en cuenta que el artículo 22.4ª CP ya mencionaba el “sexo” como una de las condiciones que supondrían la aplicación de la agravante. ¿Es redundante la inclusión del “género” en este listado, existiendo ya la mención al “sexo”?
Veamos primero el espectro de esta preexistente mención al sexo, que es una noción biológica, y que no es sinónimo del género. Tratando de ilustrar esta cuestión de modo quizás burdo pero sin duda ilustrativo, en el ámbito de los delitos cometidos contra mujeres “por motivos discriminatorios”, podríamos decir que no es lo mismo un delito misógino que uno machista. Y por ello, como acertadamente señalara ALONSO ÁLAMO, hasta ahora el ámbito de aplicación del artículo 22.4ª CP no se encontraba circunscrito, ni abarcaba en toda su amplitud, los supuestos de violencia de género: “El “género” es “el resultado de un proceso de construcción social mediante el que se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres”. […] la discriminación por razón de sexo del artículo 22.4 del Código penal es insuficiente”.
Esa ha sido precisamente, también, la lógica de la reforma. En su Exposición de Motivos, puede leerse: “se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.”
Creo por tanto importante recalcar que esta reforma sí ha introducido una novedad, y que ahora el espectro de supuestos potencialmente “agravables” por la vía del artículo 22.4ª CP será mayor. El género (un rol sociológicamente atribuido) y el sexo (una realidad biológica) son condiciones personales diferenciadas: por eso se justifica la reforma.
La reforma.
Pasando ya al alcance de la reforma, el primer comentario al artículo 22.4ª CP posterior a la misma del que tengo constancia, publicado por BORJA JIMÉNEZ, viene a efectuar una interesante aproximación al precepto. Literalmente, nos dice que “una primera interpretación podría diferenciar los supuestos de discriminación por razones de sexo y de género llevando a cabo una distinción en la víctima objeto de la tutela. En el primer caso, podría ser considerado sujeto pasivo de una discriminación por razón de sexo un hombre frente a una mujer o grupo de mujeres (por ejemplo, agresión de un varón, por ser varón, por parte de un colectivo de feministas radicales). La agravación por razones de género cubriría exclusivamente los casos de conductas machistas, esto es, las llevadas a cabo por varones frente a mujeres con la intención, consciente o subconsciente, de expresar su dominio y su trato hacia ellas como seres humanos inferiores”. Es decir que, conforme propone BORJA, la mención a los motivos discriminatorios por razón del sexo de la víctima habrían de interpretarse conforme aquí se propone: se aplicará la agravante sea cual sea el sexo de la víctima, fundamentada la agravación en la igualdad entre todos sea cual sea nuestra condición personal. En ese caso, el sexo biológico. Coincido con esta interpretación. Ahora bien, añade BORJA que la mención al género no habría de interpretarse conforme al mismo fundamento: el precepto estaría “protegiendo”, conforme a una lógica de acción positiva, a un colectivo tradicionalmente discriminado por razón de su supuesto género. En este caso: sólo a las mujeres, tradicionales víctimas de la violencia machista.
No coincido con la atribución de este fundamento híbrido al nuevo artículo 22.4ª CP. La inserción de una nueva condición personal al listado no cambia el fundamento del artículo 22.4ª CP, que era y seguirá siendo el mismo, ya sea radicando en el principio de igualdad entre todos, ya sea en la protección de determinados colectivos.
Sí coincido plenamente con otro comentario efectuado por este autor, consistente en que la introducción del género en el artículo 22.4ª CP desplazará en beneficio de esta agravante la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, en su vertiente de agravante, que también se aplica cuando concurren determinadas motivaciones. Con anterioridad a esta reforma, tal y como yo mismo había sostenido, abarcaban distintos supuestos el artículo 22.4ª CP y la circunstancia mixta de parentesco operando como agravante. Centrándonos en esta última, conviene recordar su aplicación a un sujeto homosexual, que degolló a su pareja, en la STS nº 1699/2012, de 6 de marzo, Excmo. Sr. Joaquín Jiménez. Nos encontramos ante otra circunstancia agravante, la mixta, de agravación por motivaciones. Y, sin embargo, no fue de aplicación en el caso del que se ocupó esa STS el artículo 22.4ª CP pues no se cometió el delito por odio discriminatorio «por razón de orientación sexual» ni «de sexo». Se trató de una motivación referida a la imposición de una relación de supremacía en el ámbito de la pareja, cuestión estrechamente relacionada con el “género” de la víctima. Del mismo modo que podrá aplicarse ahora la agravante a supuestos de móviles machistas –que no misóginos-, también podrá hacerlo en supuestos de odio por razón de género entre sujetos del mismo sexo, como los dos homosexuales del supuesto de hecho que dio origen a la Sentencia.
Lo que desde luego no ha supuesto la reforma, como decía, es una variación del fundamento de la circunstancia agravante. Lo que conviene analizar es si la reforma nos ha conferido alguna pauta interpretativa para decantar la balanza acerca de esta interpretación hacia uno u otro fundamento.
La Exposición de Motivos de la reforma cita concretamente un Convenio centrado en la protección de las mujeres, y sólo de este colectivo discriminado, en relación con la violencia que sufren por razón de género. Si sólo atendiéramos a esta mención, parece que la Exposición de Motivos estaría atribuyendo a la reforma, y con ello al propio artículo 22.4ª CP, un fundamento más próximo al de la protección de colectivos discriminados. Sin embargo, una lectura atenta nos permite constatar que lo que se cita es el artículo 3.c, que define la noción de “género”, tanto para hombres como para mujeres: por “género” se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres. Y que la Exposición de Motivos no menciona en ningún momento a colectivos discriminados, sino la inclusión de un nuevo “motivo” (literalmente: “motivo”) discriminatorio. Estas otras apreciaciones hacen que el espíritu de la reforma se aproxime más al fundamento radicado en el principio de igualdad entre todos, a la exigencia de probar motivos. No es mi intención aquí descifrar la mens legislatoris, que por cierto no preveía esta modificación en un primer momento, sino que surgió en el Informe de la Ponencia, de 13 de enero de 2015 (BOCG 21 de enero), tras aceptarse la enmienda nº 814, con la misma justificación que obraría en la Exposición de Motivos.
Sí diré que me parece perfectamente factible, siendo además el que considero el fundamento general del precepto, entender que esta inclusión no está agravando la conducta de quien, con sus hechos, produce un efecto intimidatorio en un colectivo tradicionalmente discriminado por razón del género que les viene siendo atribuido socialmente. Esto es, en las mujeres.
Considero que se aplicará la agravante si el motivo discriminatorio, el odio del autor en definitiva, va dirigido a su víctima por razones de género, esto es, por el género de su víctima, como elemento de la identidad personal de ésta. Lógicamente, el género, aunque nos define a todos nosotros, es un constructo social, como lo es también la raza, que igualmente menciona el artículo 22.4ª CP. Lo cual no obsta para que esas construcciones sociales definan nuestra identidad. Por ejemplo, si un hombre es bailarín de ballet, lo cual quizás choque para el autor del delito con el tradicional rol patriarcal que le atribuye su género masculino, y ese autor (un hombre o una mujer) le mata por ese motivo (“porque los hombres no bailan ballet”), se aplicará la agravante, con independencia del efecto intimidatorio que en un colectivo supuestamente caracterizado por un género pueda tener ese hecho. También se aplicará si otro sujeto mata a su víctima porque representaba el estereotipo del sujeto que pregona su virilidad (estereotipo a quien comúnmente se le atribuye residir en nuestra Península). El autor podría haber estado actuando en ambos ejemplos por un odio discriminatorio hacia un estereotipo caracterizado por el género, y no por el sexo masculino, de su víctima. Y por supuesto se aplicará tanto si el sujeto comete su delito por ser su víctima una empleada del hogar supuestamente “sumisa” y “no liberada”, como si lo hace por ser una mujer trabajadora e independiente. El efecto que tenga o deje de tener su acción para un colectivo tradicionalmente discriminado por razón de su género será irrelevante para la aplicación del artículo 22.4ª CP. Se aplicará no sólo, como hasta ahora, por motivos discriminatorios hacia el sexo de su víctima, hombre o mujer. Se aplicará también cuando el motivo para el delito, más allá del sexo, vaya referido a que su víctima era “un hombre o una mujer que hacía determinadas cosas que no se compadecen con su supuesto género”. Esa es mi interpretación de los “motivos discriminatorios referentes a razones de género” que menciona ahora la agravante: la que dimana de fundamentarla en el principio de igualdad entre todos sea cual sea nuestro sexo y nuestro género.
De hecho, ya se planteó la inclusión en nuestro ordenamiento de una circunstancia agravante por machismo, fundamentada en la protección de las mujeres como colectivo tradicionalmente discriminado por razón de género. Se trataba de la enmienda nº 398, justificando en una mejora técnica la inclusión en la LO 5/2010, de 22 de junio, de una nueva circunstancia agravante (BOCG de 18 de marzo de 2010, Nº 52-9, Serie A, p. 180): «Ejecutar el hecho por motivos machistas, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.».
Esta enmienda sería rechazada por la Ponencia y no tendría mayor recorrido en la tramitación parlamentaria. Lo que parece evidente es que, como ya señalaran BOLEA BARDÓN o LARRAURI PIJOAN, esa nonata agravante por machismo ya sugerida por un sector doctrinal (QUERALT) sería diferente a la agravante por razón de sexo del artículo 22.4ª CP. Y añado yo ahora: también lo es -puesto que no ha sido incluida en esos términos de protección de colectivos, sino de enumeración de condiciones personales sean cuales sean específicamente éstas- a la nueva agravante de motivos discriminatorios por razón de género del artículo 22.4ª CP. No es una agravante por machismo, aunque lógicamente se aplicará a delitos machistas. Es una agravante fundada en la igualdad entre todos sea cual sea nuestro género.
